在建設工程領域，工程違法轉包、掛靠現象較為常見；且工程轉包和工程掛靠又比較相似，非常容易混淆（鑒于分包與轉包、掛靠相對較為容易區(qū)分，本文暫不將分包列入探討范圍）。事實上，工程轉包、工程掛靠不僅理論上的定義不同，而且在法律上的認定標準也有所區(qū)別；更具現實意義的，工程轉包和掛靠所產生的法律后果也不同；所以，本文擬對工程轉包、工程掛靠的認定標準進行分析和區(qū)分，并在此基礎上厘清二者的法律后果有何不同，以進一步指導工程實務。

一、工程轉包的定義及其表現形式

轉包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。

根據《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（以下簡稱"《管理辦法》"）第八條之規(guī)定，存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：

（一）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；

（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；

（三）施工總承包單位或專業(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

（四）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；

（五）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位"管理費"之外的全部工程價款的；

（六）承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；

（七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或專業(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（八）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；

（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。

（十）兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，并且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。

根據《管理辦法》的前述規(guī)定，工程轉包的認定有較為明確的標準。

二、工程掛靠的定義及其表現形式

掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等活動。

根據《管理辦法》第十條規(guī)定，存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；

（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；

（三）本辦法第八條第一款第（三）至（九）項規(guī)定的情形（即上文轉包情形中的第三至第九項），有證據證明屬于掛靠的。

根據《管理辦法》的前述規(guī)定，工程掛靠的認定也有較為明確的標準。

三、轉包與掛靠的區(qū)別：

"掛靠"主要是指民事主體之間的關系，其描述的是兩個民事主體之間的關系，而轉包是一種事實行為。在司法實踐中，"掛靠"與轉包并不完全相同，但又很難區(qū)分；

"掛靠"既可是資質較低的施工企業(yè)越級施工的手段，也可以是承包人轉包的手段。在某些場合，既存在掛靠關系，也存在轉包行為。筆者認為，我們應當注意區(qū)別工程轉包、工程掛靠的認定標準及其法律后果。

（一）轉包和掛靠的認定標準有何不同？

如前文所述，《管理辦法》對工程轉包、工程掛靠的具體情形及其認定標準已作了明確的規(guī)定。結合上述規(guī)定，結合轉包和掛靠的本質，筆者建議主要從以下兩方面進行區(qū)分：

1、從時間上來看，工程掛靠的行為發(fā)生于施工單位承接工程之前，工程轉包應當是發(fā)生于施工單位承接工程后。若相關資料或事實顯示，實際施工的個人或單位在承接工程之前就已經與施工單位就承攬工程達成合作意向或協議的，應當屬掛靠；若相關資料或事實顯示，施工單位是在從發(fā)包人處承攬工程之后，才與實際施工的個人或單位達成合作意向或協議的，應當屬轉包。

2、根據《管理辦法》第十條規(guī)定，雖然外在表現構成轉包情形中的第三至第九項情形，但若有證據屬掛靠的，仍應認定為掛靠。

（二）轉包和掛靠的法律后果有何不同

1、導致無效的合同不同

首先，我們需要明確，雖然依據《管理辦法》等相關規(guī)定，轉包和掛靠都屬違法行為，但根據《中華人民共和國合同法》第五十二條的規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同才屬無效；我們不能僅依據相關合同或行為違反了《管理辦法》（效力層為部門規(guī)范性文件）等不屬于法律或行政法規(guī)范圍的法律文件作為合同無效的認定。

其次，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱"《司法解釋一》"）第一條規(guī)定"建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：……（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的……"、第四條規(guī)定"承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效……"。從前述兩條規(guī)定可以看出，在掛靠關系（如下圖）中，無效的是發(fā)包人與承包人（被掛靠人）的建設工程施工合同。至于承包人（被掛靠人）與實際施工人（掛靠人）之間的掛靠合同關系是否無效，仍應當具體問題具體分析，不能依據上述規(guī)定作出無效的判斷。

再次，根據《中華人民共和國建筑法》第二十八條"禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。"之規(guī)定，工程轉包明確違反上述法律的強制性規(guī)定，故在轉包關系中（如下圖），無效的是承包人（轉包人）與接受轉包人（實際施工人）之間的轉包合同；至于發(fā)包人與承包人之間的建設工程施工合同，除非有證據證明存在其他的無效情形，否則應當仍然有效。

2、各方需承擔的具體民事責任有所不同

（1）在工程轉包關系中，承包人與實際施工人之間的轉包合同無效后，承包人與發(fā)包人簽訂的建設工程施工合同的效力并不受此影響。因此，發(fā)包人原則上不能突破合同的相對性與實際施工人直接結算工程價款，仍應與其合同相對人即承包人結算工程價款；并且，根據最高人民法院在"新疆新世紀成功房地產開發(fā)有限公司與青島建設集團公司建設工程施工合同糾紛上訴案"作出的認定：承包人未經發(fā)包人同意將建設工程全部轉包給第三人，應當按照實際施工人資質據實結算工程款；發(fā)包人非轉包合同簽訂人，不能請求該轉包合同無效。

當然，我們也注意到，根據《司法解釋一》第二十六條第一款"實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理"、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱"《司法解釋二》"）第二十四條"實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。"之規(guī)定，在工程轉包后，實際施工人可依法突破合同相對性要求發(fā)包人承擔責任。但是，我們需要準確理解的是，上述規(guī)定仍然限定"在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任"，可見上述規(guī)定的前提仍然是，發(fā)包人應付工程款的金額是依據發(fā)包人與承包人之間的合同關系來查明和認定。

同時，根據《司法解釋一》第二十五條"因建設工程質量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。"之規(guī)定，因建設工程質量發(fā)生爭議時，發(fā)包人也可要求違法轉包關系中的實際施工人承擔責任。

（2）在工程掛靠關系中，發(fā)包人與承包人之間的合同將被認定無效，那這是否意味著發(fā)包人不需要支付工程款了？根據《司法解釋一》第二條"建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。"之規(guī)定，只要工程竣工驗收合格，承包人仍然可請求參照合同約定支付工程價款。

同時，根據《司法解釋二》第四條"缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。"之規(guī)定，對因出借資質造成的損失，資質出借方應與資質借用方共同向發(fā)包人承擔連帶賠償責任。

此外，我們注意到，根據最高人民法院作出的（2017）最高法民申3613號判決書（天津建邦地基基礎工程有限公司、中冶建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛案）所認定，在掛靠關系中，實際施工人（掛靠人）并不能依據《司法解釋一》第二十六條、《司法解釋二》"）第二十四條之規(guī)定直接要求發(fā)包人支付工程款；而應當待發(fā)包人向承包人（被掛靠人）支付工程款后，再向承包人（被掛靠人）主張；或者在承包人（被掛靠人）怠于向發(fā)包人主張工程款時，行使代位權。

3、所導致的行政責任也有所不同

在轉包關系中：

對有違法轉包行為的施工單位，應根據《管理辦法》第十五條第（二）款"對認定有轉包、違法分包違法行為的施工單位，依據《中華人民共和國建筑法》第六十七條、《建設工程質量管理條例》第六十二條規(guī)定進行處罰"及其他相關規(guī)定進行處罰。

在掛靠關系中：

① 對認定有掛靠行為的施工單位或個人，應依據《管理辦法》第十五條第（三）款"對認定有掛靠行為的施工單位或個人，依據《中華人民共和國招標投標法》第五十四條、《中華人民共和國建筑法》第六十五條和《建設工程質量管理條例》第六十條規(guī)定進行處罰"的規(guī)定及其他相關規(guī)定進行處罰。

② 對認定有轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，應當依據《管理辦法》第十五條第（四）款"對認定有轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據《中華人民共和國建筑法》第六十六條、《建設工程質量管理條例》第六十一條規(guī)定進行處罰。"之規(guī)定及相關規(guī)定進行處罰。

轉包或掛靠關系中相關主體的共同責任：

①《管理辦法》第十五條第（六）款規(guī)定：對認定有轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其參加工程投標活動、承攬新的工程項目，并對其企業(yè)資質是否滿足資質標準條件進行核查，對達不到資質標準要求的限期整改，整改后仍達不到要求的，資質審批機關撤回其資質證書。

對2年內發(fā)生2次及以上轉包、違法分包、掛靠、轉讓出借資質證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，應當依法按照情節(jié)嚴重情形給予處罰。

②《管理辦法》第十五條第（七）款規(guī)定：因違法發(fā)包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為導致發(fā)生質量安全事故的，應當依法按照情節(jié)嚴重情形給予處罰。

③《管理辦法》第十七條規(guī)定：縣級以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設主管部門應將查處的違法發(fā)包、轉包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結果記入相關單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房和城鄉(xiāng)建設部，在全國建筑市場監(jiān)管公共服務平臺公示。

相關法條延伸閱讀

《中華人民共和國建筑法》

第六十七條 承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。

承包單位有前款規(guī)定的違法行為的，對因轉包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。

《建設工程質量管理條例》

第六十二條 違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉包或者違法分包的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位處合同約定的勘察費、設計費百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點五以上百分之一以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。

工程監(jiān)理單位轉讓工程監(jiān)理業(yè)務的，責令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。

《中華人民共和國招標投標法》

第五十四條 投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，中標無效，給招標人造成損失的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

依法必須進行招標的項目的投標人有前款所列行為尚未構成犯罪的，處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節(jié)嚴重的，取消其一年至三年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。

《中華人民共和國建筑法》

第六十五條 發(fā)包單位將工程發(fā)包給不具有相應資質條件的承包單位的，或者違反本法規(guī)定將建筑工程肢解發(fā)包的，責令改正，處以罰款。

超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。

未取得資質證書承攬工程的，予以取締，并處罰款；有違法所得的，予以沒收。

以欺騙手段取得資質證書的，吊銷資質證書，處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

《建設工程質量管理條例》

第六十條 違反本條例規(guī)定，勘察、設計、施工、工程監(jiān)理單位超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，對勘察、設計單位或者工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設計費或者監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。

未取得資質證書承攬工程的，予以取締，依照前款規(guī)定處以罰款；有違法所得的，予以沒收。

以欺騙手段取得資質證書承攬工程的，吊銷資質證書，依照本條第一款規(guī)定處以罰款；有違法所得的，予以沒收。

《中華人民共和國建筑法》

第六十六條 建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。

《建設工程質量管理條例》

第六十一條 違反本條例規(guī)定，勘察、設計、施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對勘察、設計單位和工程監(jiān)理單位處合同約定的勘察費、設計費和監(jiān)理酬金1倍以上2倍以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之二以上百分之四以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。